本文刊载于《行政法论丛》第6卷，法律出版社2003年版。
　　一、序言

　　（一）、土地征用是公用征用中的代表性制度，而且，传统的教科书还认为公用征用是公用负担的一种。这里，构成公用征用、公用负担前提的“公用”是不言自明的，即传统的学说中并不讨论土地征用的公共性问题，而只是在这个前提之下讨论补偿的内容、范围和征用程序上的各种问题。在当时的国民感情中，土地征用只是为了明确的国家目的，或者是为了给地方社会的普通人提供可利用的道路用地和学校用地，公共性问题当然可以说是很少的。但是因为诸如新干线、高速公路、机场这样的大规模交通设施会产生噪音等公害问题，而且建设大坝、空港、公共住宅区域必须进行大面积征用，给地方社会造成激烈和严重的影响，所以土地征用的公共性受到了严厉的责问。社会上也爆发了起因于松原、下筌大坝的蜂巢城事件、成田机场事件等严重的纠纷。大量的环境诉讼中，机场、新干线、高速公路国道等公共设施、公共建设项目的公共性也被提出责疑。这些案件的共同点在于，公共性的所有方面在广泛的领域都受到普遍的质疑——不仅仅在强制征用的场合，而且在公共设施、公共建设项目等领域都是如此。并且具有当代社会的特色的是，这些案件中的大部分是在没有违反法的明文规定的前提下受到公共性的质疑的。

　　（二）、当然，土地征用具有法律根据，法律体系上为了保障其公共性作出了一系列的规定。首先，《宪法》第二十九条第三款规定：“私有财产在正当补偿的条件下可以用于公共使用”明确了仅限于“公共使用”的场合才准许土地征用。并且作为土地征用的一般法《土地征用法》的第三条将具有可以进行土地征用的公共性的建设项目作为征用适格的建设项目进行了列举。同时，第二十条为了在具体征用土地时保障其公共性，规定了建设项目认定的四个要件：一、建设项目应是征用适格的项目；二、建设单位具有进行该项目的意思和能力（同条第一项、第二项）；三、建设项目规划要有助于土地正当、合理的利用（第三项）；四、征用土地必须基于公益上的必要。《城市规划法》进一步规定，城市规划建设项目是土地征用法第三条规定的征用适格项目（第六十九条），得到了城市规划建设项目的认可和批准，就可以代替土地征用法上的建设项目认定（第七十条第一款）。而此时作为城市规划建设项目认可、批准的要件之一——城市规划的正当性问题就出现了（第六十一条第一项）。对此，《城市规划法》第十五条以下规定了进行该城市规划决定时，要履行举行听证会、公告方案、提出意见书、听取相关市町村的意见、提请城市规划地方审议会讨论等程序。

　　由此可见，为确保土地征用具有具体的公共性，法律制度上规定相应的要件，同时也设定了恰当的程序。如违反此法律规定，土地征用就当然欠缺具体的公共性，构成违法。

　　（三）、尽管土地征用被司法上认定为违法的判例很少，但日光太郎杉案却是众所周知的。下文就是关于建设大臣对《土地征用法》第二十条第三项的要件是否存在的判断，东京高等法院昭和四十八年七月十三日判决（行政判例集二四卷六、七项553页）。

　　“关于这个要件是否存在，具体来说，应该基于对与本案的建设项目认定相关的建设项目规划的内容、达成此规划可获得的公共利益、规划的制定直到项目认定的经过、规划中的征用对象——本案土地的状况，所有这些私的和公共的各种要素、各种价值进行比较衡量的基础上做出综合判断。”“本案上诉人在对此进行判断时，本来最应重视的各种要素和价值，却不当、轻易地忽视了，结果理应全部考虑的事项而未全部考虑，或本来不应考虑的事项却考虑了，本来不应过分被评价的事项却过分评价了。据此，如果确认了左右该上诉人对要件进行判断的要素，可以认定该上诉人裁量判断的方法和过程就是有过错的，其判断构成违法。”“上诉人建设大臣作出此判断时，本来最应重视的本案土地附近的物是否有不可替代的文化价值和环境的保全这一内容却不当、轻易地忽视了，结果在探求调和保全的要求和道路整理扩充的必要性的矛盾所应运用的手段和方法中，理应全部考虑的事项没有全部考虑……还有，判断中预计伴随奥林匹克运动会的举行汽车的交通量会增加，这样，本来不应考虑的事项却考虑了……并且，由于暴风而可能导致树木倾倒（由此造成交通障碍）以及树木衰败，这本来不应过分评价的内容却过分评价了……由此，这个裁量判断的方法和过程存在过错，如果没有这些过错，而根据各个要点作出正确判断的话，就可能得出和上诉人建设大臣不同的结论。因此，不得不判定，上诉人建设大臣认为有了本案中的建设项目规划就应有助于正当、合理地利用土地的观点，在其裁量判断的方法和过程方面存在过错，构成违法。”