本文刊载于《行政法论丛》第6卷，法律出版社2003年版。
一、序言
（一）、土地征用是公用征用中的代表性制度，而且，传统的教科书还认为公用征用是公用负担的一种。这里，构成公用征用、公用负担前提的“公用”是不言自明的，即传统的学说中并不讨论土地征用的公共性问题，而只是在这个前提之下讨论补偿的内容、范围和征用程序上的各种问题。在当时的国民感情中，土地征用只是为了明确的国家目的，或者是为了给地方社会的普通人提供可利用的道路用地和学校用地，公共性问题当然可以说是很少的。但是因为诸如新干线、高速公路、机场这样的大规模交通设施会产生噪音等公害问题，而且建设大坝、空港、公共住宅区域必须进行大面积征用，给地方社会造成激烈和严重的影响，所以土地征用的公共性受到了严厉的责问。社会上也爆发了起因于松原、下筌大坝的蜂巢城事件、成田机场事件等严重的纠纷。大量的环境诉讼中，机场、新干线、高速公路国道等公共设施、公共建设项目的公共性也被提出责疑。这些案件的共同点在于，公共性的所有方面在广泛的领域都受到普遍的质疑——不仅仅在强制征用的场合，而且在公共设施、公共建设项目等领域都是如此。并且具有当代社会的特色的是，这些案件中的大部分是在没有违反法的明文规定的前提下受到公共性的质疑的。
（二）、当然，土地征用具有法律根据，法律体系上为了保障其公共性作出了一系列的规定。首先，《宪法》第二十九条第三款规定：“私有财产在正当补偿的条件下可以用于公共使用”明确了仅限于“公共使用”的场合才准许土地征用。并且作为土地征用的一般法《土地征用法》的第三条将具有可以进行土地征用的公共性的建设项目作为征用适格的建设项目进行了列举。同时，第二十条为了在具体征用土地时保障其公共性，规定了建设项目认定的四个要件：一、建设项目应是征用适格的项目；二、建设单位具有进行该项目的意思和能力（同条第一项、第二项）；三、建设项目规划要有助于土地正当、合理的利用（第三项）；四、征用土地必须基于公益上的必要。《城市规划法》进一步规定，城市规划建设项目是土地征用法第三条规定的征用适格项目（第六十九条），得到了城市规划建设项目的认可和批准，就可以代替土地征用法上的建设项目认定（第七十条第一款）。而此时作为城市规划建设项目认可、批准的要件之一——城市规划的正当性问题就出现了（第六十一条第一项）。对此，《城市规划法》第十五条以下规定了进行该城市规划决定时，要履行举行听证会、公告方案、提出意见书、听取相关市町村的意见、提请城市规划地方审议会讨论等程序。
由此可见，为确保土地征用具有具体的公共性，法律制度上规定相应的要件，同时也设定了恰当的程序。如违反此法律规定，土地征用就当然欠缺具体的公共性，构成违法。
（三）、尽管土地征用被司法上认定为违法的判例很少，但日光太郎杉案却是众所周知的。下文就是关于建设大臣对《土地征用法》第二十条第三项的要件是否存在的判断，东京高等法院昭和四十八年七月十三日判决（行政判例集二四卷六、七项553页）。
“关于这个要件是否存在，具体来说，应该基于对与本案的建设项目认定相关的建设项目规划的内容、达成此规划可获得的公共利益、规划的制定直到项目认定的经过、规划中的征用对象——本案土地的状况，所有这些私的和公共的各种要素、各种价值进行比较衡量的基础上做出综合判断。”“本案上诉人在对此进行判断时，本来最应重视的各种要素和价值，却不当、轻易地忽视了，结果理应全部考虑的事项而未全部考虑，或本来不应考虑的事项却考虑了，本来不应过分被评价的事项却过分评价了。据此，如果确认了左右该上诉人对要件进行判断的要素，可以认定该上诉人裁量判断的方法和过程就是有过错的，其判断构成违法。”“上诉人建设大臣作出此判断时，本来最应重视的本案土地附近的物是否有不可替代的文化价值和环境的保全这一内容却不当、轻易地忽视了，结果在探求调和保全的要求和道路整理扩充的必要性的矛盾所应运用的手段和方法中，理应全部考虑的事项没有全部考虑……还有，判断中预计伴随奥林匹克运动会的举行汽车的交通量会增加，这样，本来不应考虑的事项却考虑了……并且，由于暴风而可能导致树木倾倒（由此造成交通障碍）以及树木衰败，这本来不应过分评价的内容却过分评价了……由此，这个裁量判断的方法和过程存在过错，如果没有这些过错，而根据各个要点作出正确判断的话，就可能得出和上诉人建设大臣不同的结论。因此，不得不判定，上诉人建设大臣认为有了本案中的建设项目规划就应有助于正当、合理地利用土地的观点，在其裁量判断的方法和过程方面存在过错，构成违法。”
上述判例是属于可以通过解释或认定认识到法定要件的案件，然而即使是对于不具备这方面要件的案件，也理所当然应该通过对各种利益和价值进行正当的比较衡量来使判断过程具有合理性。
二、公共性的扩大与变质
（一）、如上所述，城市规划建设项目一旦成为征用适格的建设项目，就被赋予了土地征用的特权。在城市规划建设项目之一的市街地开发建设项目中，涉及到此类情况的，例如有依据《新住宅市街地开发法》的新住宅市街地开发建设项目、依据《关于首都圈的近郊整备地带以及城市开发区域的整备的法律》和《关于近畿圈的近郊整备区域以及城市开发区域的整备和开发的法律》的工业区域的建设项目。简而言之，这些建设项目是以建设住宅城市（区域）和工业城市（区域）为目的的。从而，在这些项目中不仅为了建设道路、公园、广场等公共设施、以及其他各种公共的设施、公益的设施而强制征用土地，而且为了完全属于私的目的使用的住宅用地、工厂用地也强制征用土地。项目建成以后，分别转让给一般市民和民间企业，从而用于私的目的。但是其中是否存在这样的问题，比如，征用农民的土地来建造公司职员的住宅究竟有什么样的公共性呢？为了“私用”而进行征用，难道也符合宪法第二十九条第三款规定的“公用”征用吗？
城市规划建设项目中还有一种是关于城市规划设施整备的建设项目，但是能够成为城市规划设施的城市设施中也包含有流通方面的设施、一块公共住宅区域的设施。这里公共设施的“公共”性的概念被扩大了，甚至在一定情况下把住宅设施也包括了进去。但是上文提到的新住宅市街地开发建设项目、工业区域的建设项目中，当然决不允许为了个别的住宅用地和工厂用地而征用土地，值得注意的是也并非允许为了一般的住宅区域和工业区域而征用土地。新住宅市街地开发建设项目只被允许在因人口集中而住宅用地显著不足的城市周边进行，而工业区域的建设项目只被允许在根据既成市街地（既成城市区域）中工业等事项的限制区域（工厂等事项的限制区域）的规划来限制工业布局的首都圈和近畿圈中进行。从而，这里所谓的“公共性”和个别设施的公共性的性质完全不同，这种公共性是作为实现解决城市或大城市问题而制定的广义的城市规划或有关大城市圈的土地利用规划的一项手段，即作为更广义的“规划的一个环节”，而存在的。因此，也就是通过采用规划而保障了建设项目的公共性。
（二）、另外，《新城市基础整备法》中的新城市基础整备建设项目也是城市规划建设项目中的一种市街地开发建设项目。这是将土地征用和土地区划整理组合起来的独特方法。即在施行土地区划整理的区域内，从各块土地供公共设施用的部分（基本公共设施和开发诱导地区）的面积中导出征用率，乘以面积进行征用，之后，根据对土地的整理（与土地区划整理相当），将征用的土地作为公共设施等用地汇总起来。从而在土地征用的阶段中，仅限于该块土地来看，被征用土地并非被作为公共设施等的用地来使用。因为被征用的土地一小块一小块地也没什么特别的意义，所以采用这样的方法。为了有与总的面积相当的土地来充当将来的公共设施用地，土地整理时，只有在保证原先的土地是为了在面积上进行汇总起来换地的目的上才能征用。这些只是抽象面积的征用。可以说这也是先买区划整理建设项目（参照公有地扩大第四条第一款第三项）的一种。而且，这还是缓和大城市区域住宅地不足的大城市圈土地利用规划中的新城市基础整备建设项目的手段，因此，只有在这种情况下才承认为此类建设项目具有公共性。
三、计划行政法的公共性
（一）、以上文提到的为了解决城市问题、大城市问题而设想出的城市规划建设项目为例来说，公共性的内容是作为“规划的一个环节”赋予了建设项目。这种考察公共性的方法并不是根据一定的规划就可以了，而关键是规划本身应该是合理的。即关键在于规划要与具体问题的状况、其他的政策有合理的关系，才能得出建设项目具有具体的公共性。即使在建造同一规模的公共住宅区域的情况下，为了使住宅用地显著不足、人口急增的城市周边区域的住宅问题得到解决，也应该允许土地征用；可是在完全没有住宅问题的情况中，也进行土地征用，其公共性就难以得到承认。回过头来考虑的话，评判公共性不仅适用于现代型的城市规划建设项目，而且适用于无论是否要通过土地征用取得用地的公共建设项目。例如，本来不存在重要的交通需要，却要去破坏宝贵的自然资源，修筑道路，这难道具有公共性吗？在不征用土地的情况下，因为欠缺《土地征用法》第二十条那样的立法上的根据，无法成为法律要件的解释认定上的裁量问题。但凡是行政上的决定当然应该是合理的，欠缺具体的合理性的行政措施应该说是违法的。
（二）、今天人们广泛地认为计划（行政）法的特色就是根据具体计划的合理性而给予每部法律作为目的的公共性或者该部法律剥夺、限制私人权利以求实现的公共性。
作为对现代诸多复杂课题中首当其冲的城市问题进行预先规范的法律，计划法具有以下几个特色：第一，相对于古典法律的条件计划性，计划法的目的计划性和法律本身的政策手段性；第二，有关计划过程的国家机关、公共团体、关系当事人、市民等地位的特殊性；第三，计划的时效性和为了保障法的目的的实现而造成的手段的多样性。这些特色若从所谓的权力分立的侧面来看的话，还可加上立法过程的非完结性和行政过程的独自性、固有性。无论是刑法中“猥亵”的概念也好，还是租税法中纳税义务的内容也好，法院的判决、行政厅的处分肯定有很多不明确的地方。法律的内容只要还没到个别解释适用的阶段，就无法被具体地了解。但是，在这些情形中，可以从法律上对权利限制有大致的预测，比如因此就掀起过对某种税金立法激烈的反对运动。然而，对于城市规划关系的立法，却没有掀起这样的运动。往往是要在具体的规划中，也就是说要当规划直接关系到自己了，才会开始激起反对运动。这很好地展示了两者的差异，在后者的立法例中没有出现前者的情况，这绝不是因为立法者的怠慢，而是因为后者在决定某一事物的具体的公共性内容时，对必要不可欠缺的利害因素进行调整并不是在立法过程中进行的，而是首先必须在具体的行政过程中进行。
（三）、行政过程有其独特性，当其进行利害调整时，一方面意味着在行政中具有超过传统行政裁量范围的形成的自由。
但同时这种形成的自由并不意味着允许存在行政的恣意。就像上文的日光太郎杉案件的判决所提出的那样，承认行政裁量，并不就此排除司法审查，而是要求进行合适的司法审查。因此当考虑计划行政法中裁量的制约时也必须从下述两个方面来进行。
一方面，从实体的角度来考虑。联邦德国在这个方面通过判例学说讨论了计划裁量论。也就是看制定计划时，应该考虑的利害因素是否都得以考虑了，对各种利害因素的评价是否获得了平衡，不应该考虑的利害因素是否考虑了，有没有对正当的利害因素进行比较衡量。有力的观点认为这样的考虑不仅是要在具有个别立法用语的规定时进行，而且更广泛而言还是实质民主法治国家的基本要求。
另一方面，从程序的角度来考虑。就是看计划制定等的全过程对正当的利害因素进行的比较衡量是不是合理。特别是通过向受到环境上负的影响的所在地、当事人公开信息，提供反映意见的机会等方式，来纠正决定过程中的暗箱操作和偏差。从最近关于环境评估的立法、行政的实例、判例等场合中都可以看到这样的考虑。
四、有关土地征用的公共性的类型
（一）、当我们分析土地征用的公共性内容时，可以发现我国的实定法上，存在着三种相关的类型。对应于各种不同的类型，征用的程序和利害调整的方式都是不同的，所以，即使一并称为土地征用或公用征用，性质上也是不同的。
（1）第一种类型是为了建设一般的公共设施和公共建设项目而进行的土地征用。《土地征用法》中规定了此类土地征用的程序以及作为利害调整手段的补偿制度。这是最基本的一类情况。因为其目的是为了建设公共建设项目而强制性地取得财产权，所以设置了将相关权利人作为当事人的程序，以及以财产权为中心的补偿制度。但是，现实上成为问题的是，许多征用并不依据土地征用的程序，而且，有很多问题并非可以通过上述的判断方法加以解决。
（2）第二种类型是根据《城市规划法》，作为建设城市规划建设项目而进行的土地征用。其公共性并不能从公共建设项目的一般意义上获得，而应从城市规划的目的性中寻找。土地征用不具有公共建设项目的一般公共性，它是为了作为城市规划的公共性而进行征用的。除了项目施行期间设置了一些征用程序上的特例（《城市规划法》第七十一条和第七十三条）以外，规划阶段、项目许可批准阶段也都设置了土地的购买请求、土地建筑物等的预先购买（第五十二条之二条和第五十七条之六条，第六十五条和第六十八条）、生活再建措施等特殊的利害调整框架。
（3）第三种类型是作为开发行政的手段进行的土地征用。像水电工程、新干线铁路、国际机场、高速干线汽车国道这样具有巨大开发效果的公共设施的建设项目，以及城市规划建设项目中像工业区域建造项目这种作为大城市圈行政的一环所进行的项目等都属于此类。这里的公共性成为了国土利用规划、大城市圈土地利用规划等开发行政层面的公共性问题。而在土地征用的程序上，因为其中主要的项目是特定的公共建设项目，所以可以依据有关取得公共用地的特别措施法的程序进行。这里征用裁决分为紧急裁决和补偿裁决两种。据此，尽管有事前补偿的原则，但仍依据估算，采用支付临时补偿金等措施产生征用的效果。虽然这种措施可以使程序迅速化，但同时也要实施提供临时住宅或建筑物的补偿以及生活再建措施等利害调整措施。引起社会关注的很多社会纷争就是产生于这第三类的土地征用，应该加以注意。
（二）、第三种类型公共建设项目的特点是，在导致被开发地区产生巨大开发效果的同时，给当地社会带来了经济、社会结构萧条化的严重打击，造成了当地居民赖以生产、生活的环境恶化等巨大的负效果。此类建设项目根据第一种类型的判断方法（和单纯一般的公共建设项目一样，与征用对象的财产权相关的关系人是程序中的当事人，只要给予其财产权方面的补偿就足够了）和特别措施法上规定的法律程序的简略化、迅速化来处理征用，这些错误的想法造成了严重且悲惨的纷争。其中的原因还在于传统的行政法学并未将公用征用的公共性作为探讨的对象。面对这样的状况，从现实的纷争中慢慢催生出被称为公共设施周边地域整备法那样的一系列法规。
公共设施周边地域整备法可以分为两个部分。第一部分是有关航空器的噪音，可以包括昭和四十一年关于防卫设施周边整备的法律、昭和四十二年关于防止公用飞机场周边由航空器噪音造成妨害的法律、昭和四十九年对昭和四十二年法律的大修改、昭和五十三年特定机场周边航空器噪音对策特别措施法。这部分的法律是将自身置于建设项目损失补偿的延长线上。相对于第一部分，第二部分法律可以包括昭和四十七年琵琶湖综合开发特别措施法、昭和四十八年水源地域对策特别措施法、昭和四十九年发电用设施周边地域整备法等。这一部分法律可以说是采用了全部地域在内的生活再建措施。字数的关系，详细的内容请参考正文后的参考文献，相信无论谁都可以从探求建立第三种类型的公共设施、公共建设项目中新的利害调整框架的尝试中发现积极的意义。若没有对与大规模开发建设项目相伴随的负效果进行充分的考虑，就不能说确保了该项目具有具体的公共性。
（三）、以上有三种类型的判断方法，一个建设项目到底能适用哪个判断方法呢？这时有可能出现根据某个判断方法可以承认其公共性，但根据其它的判断方法却会引起对其公共性的否定的情况。例如，在大城市圈内进行的城市规划建设项目，符合大城市圈内的土地利用规划，作为消解城市中心部分过度密集的措施，承认其具有公共性；但是作为结果导致全部大城市圈内人口过于密集，从国土利用规划上来看是否具有公共性则是有疑问的。
