覃丽文

    【案情】

    韦某系某村坡良屯村民，何某系某村大塘屯村民。1997年，韦某为了方便种植果树，用自己位于冲里头的承包田与何某位于苦马塘底的承包田进行互换。双方没有签订书面合同，没有经各自所在村民小组同意，也没有将互换后的承包田进行变更登记，并报发包方备案。

    2010年9月，因修建高速公路，冲里头的承包田被征用，何某和韦某因征地补偿费的领取发生争执，何某遂诉至法院，请求确认双方互换承包田的行为有效。

    法院经审理后认为，何某的承包田是某村大塘屯第三村民小组集体所有的土地，韦某的承包田是某村坡良屯第三村民小组集体所有的土地，双方承包的土地所有权属不同的集体经济组织所有，其互换承包田的行为违反了法律规定，为无效民事法律行为。

    【说法】

    本案中，何某和韦某互换的承包地分属不同的集体经济组织所有，互换行为没有经发包方同意，双方没有就互换耕地订立书面合同，没有向发包方备案，也没有向地方政府申请登记，是不是上述所有行为结合起来才能认为双方之间的互换行为无效？还是只要符合其中一个条件即可认定无效？

    《土地承包法》第40条规定:“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换”，这就意味着，法律硬性地规定了互换双方调换的土地必须属于一个集体经济组织，如互换的土地分属两个不同的集体经济组织，那么双方的互换行为无效。本案正是基于这一依据判决何某和韦某的互换行为无效。

    《土地承包法》第37条规定，“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”。根据这一规定，只有采取转让的方式流转土地，才需经发包方同意，互换土地承包经营权的，无需经发包方同意，即不能仅因为未经发包方同意而认定互换行为无效。

    同时，该条规定了承包经营权的互换应当签订书面合同并报发包方备案，那么，这是不是互换行为成立的必要条件呢？在实践中，土地承包经营权以传统的口头协商的方式进行互换的行为大量存在，同时，我国《土地承包法》第22条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”而合同的成立并不以“书面”为要件，因此，土地承包经营权的取得是不以书面合同的存在为要件的，土地承包经营权的互换也同样不应以书面合同的存在为要件，只要互换的双方之间协商一致，互换合同就发生法律效力。此外，根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第14条的规定：“承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。”因此，向发包方备案也不是承包经营权互换行为生效的必要条件。

    《土地承包法》第38条规定：“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上人民政府申请。未经登记，不得对抗善意第三人”，据此可知，登记也不是承包经营权互换的生效要件，只是在互换的当事人提出登记要求的时候，才需要向县级以上人民政府申请登记。