“三权分置”中土地经营权的权利性质

（ 2015年12月19日  03 版）

    李伟伟    

    顺应农民保留承包权、流转经营权的意愿，实现承包权和经营权分置并行，是我国农地制度的一大创新。今年中央一号文件提出，界定农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权之间的权利关系，这就需要首先界定三权各自权利性质及权能，而土地经营权作为新创立的一种独立权利形态，更需要及时界定。

    土地经营权是流转情况下才独立于承包权的一项权利

    一般说来，土地承包经营权是承包农户作为集体经济组织成员，享有对承包地占有、使用、收益以及流转等权利。他可以自己在土地上从事农业生产经营，也可以流转给第三方，由其从事农业生产经营。

    未流转情况下，承包农户享有土地承包权与土地经营权“合二为一”的权利，此时他既作为集体经济组织成员，享有“成员权”具体体现的承包权；又作为承包地的实际经营者，享有对土地占有、使用等的经营权。从法理上看，承包农户的土地权利主要包涵上述两项权利，“土地承包经营权”较好地涵盖了它们，可以理解为承包权和经营权二者的“耦合”。也就是说，在承包农户那里，这些权利都是属于自己的，因此只要不涉及到承包农户“处分”自己的农地权利，就不需要将承包权和经营权“丁是丁，卯是卯”地分得特别清楚。

    流转（主要指出租）情况下，第三方经营者通过合同的形式，在一定期限内，以支付给原承包方租金为对价，“借用”承包方对土地的占有、使用等权能从事农业生产经营，并获得相应收益。法理上，这其实是流出方和第三方经营者通过租赁合同，以土地使用为主要标的物的一种土地债务债权关系，不涉及到土地承包经营权自身的分离问题。但是，为了更好地界定和维护承包农户与第三方经营者各自的农地权利，也便于农民群众的理解与接受，就可以将承包农户的土地承包经营权“一分为二”成土地承包权和土地经营权，承包农户将土地经营权“租借”（并非完全、彻底转移或移交）给第三方经营者，后者获得相应的权利，而前者自己则保留承包权。

    一定程度上，从农地流转的第一天起，流入方（第三方经营者）就开始了自身权利的孕育和成熟，并在事实上成为一种需要独立的权利形态，因为越来越多的第三方经营者开始主张自己的土地权利，并希望得到政策支持和法律保护。

    土地经营权的性质是债权，不是物权

    那么，土地经营权的性质是债权还是物权？以下从对抗力、存续期间、转让性、权利内容及对价五个方面进行辨析。

    第一，对抗力上，物权是对物的排他性支配权，能够对抗第三人，债权是对某人之请求权，不能对抗第三人。土地经营权是流入方（第三方经营者）通过合同形式，请求流出方将其土地经营权“给付”，是流出方与流入方二者之间的法律关系，一般不对抗第三人。

    第二，存续期间上，物权以长期存续为原则，而债权因合同取决于当事人的合意，可以是一年，也可以是五年、十年，甚至更长。从各地土地经营权流转合同来看，有三年的，有十年的，还有到二轮承包期末的，这主要取决于双方当事人的合意。

    第三，转让性上，物权以有转让性为原则，租赁债权如无出租人同意不能转让。目前，土地经营权的再流转，都需要得到发包方和承包农户的书面同意，不能随意再流转。

    第四，权利内容上，物权人“拥有”占有、使用、收益权能，而债权人只是在一定期限内“借用”物权人的相关权能（物权性占有、使用等权能依然归物权人），具体内容依合同而定。也就是说，并未将物权本来的使用、收益等权能真正转移、给予租借人。通过土地经营权流转合同，流入方只是“借用”了流出方的土地占有、使用等权能，合同期满后就将这些权能归还于流出方，并没有获得物权性权能。

    第五，对价上，物权不以对价为要素，而租赁债权以对价为当然要素。流入方在获得土地经营权的同时，需要支付相当的土地租金为对价。

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