不过,紧随其后,还出现这么一句:“土地使用权转让的具体办法,由国务院另行规定。”这有点费思量:由国务院另行规定土地使用权的具体办法,究竟是不是“依法转让”的前置条件?如果是,那具体办法一日拿不出来,“依法转让”就一日无从实行。或者政府受人大之托另行规定具体办法,是政府的一项责任,非完成不足以让人大通过的法律实施。
实际的结果,是1990年国务院以55号令发布了“城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例”。这就是说,城镇国有土地的出让和转让,从此就有了国务院另行规定的具体办法,能够实施转让和出让了。但是,农村集体土地的出让和转让,虽然宪法修正案和修订的土地管理法都明确“可以依法转让”,但直到今天,国务院再也没有出台有关允许集体土地转让的具体办法。这样,宪法关于“土地使用权可以依法转让”,仅仅只在原则上还是“可以”,但由于“依法转让”之“法”至今未出,农村集体土地使用权的转让就一直没获得实际的合法空间。
这里留下一条教训:集体土地使用权的转让,明明已经获得了宪法地位,但仅仅因为加了一条没有清楚时限、也缺乏行政责任界定的“由政府另行规定具体办法”,至今悬之高阁,还落不了地。今天对集体土地的转让行为,“非法帽子”漫天飞舞,究其实质,其实说到底是人大对政府的委托未落实。真那么难办吗?为什么城镇国有土地转让的办法两年内就公之于世,但集体土地使用权的转让办法,24年过去了,还迟迟不见踪影?同地同权,障碍到底在哪里?
地方倒有建树。2005年,广东省人民政府发布“广东省集体建设用地使用权流转管理办法”,是这方面第一个地方行政法规。此后,河北省(2008年)、成都市(2010年)、昆明市(2010年)、湖北省(2012年)和长沙市(2012年)等省市都发布过类似的行政法规。但是,这么多地方的经验,也推不动全国性规定的出台。问题是,仅有地方政府的积极作为,没有“国务院另行规定的具体办法”,宪法和土地管理法给予的“集体土地使用权转让”,算不算满足“依法转让”的必要条件呢?
允许集体土地使用权转让的全国性规定出不来,但限制、禁止的政策,一出来却在全国范围生效。例如,1999年《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定:农民的住宅不得向城市居民出售,也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅;2004年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定:禁止城镇居民在农村购买宅基地;2007年12月30日《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》更明确规定:“农村住宅用地只能分配给本村村民,城镇居民不得到农村购买宅基地、农村住宅或者‘小产权房’”。
这些政策自然师出有名,也表明政府正在应对新情况。问题是,这样是否合乎法制的程序性合理?本来1988年宪法修正案及其后修订的土地管理法,要求国务院另行规定土地使用权转让的具体办法,为“依法转让”提供可依之法。但几十年时间过去了,不但仅见城镇国有土地转让办法,不见全国性的农村集体土地使用权转让办法,更出台了限制农村土地使用权转让的全国性政策!本文的看法,可以禁止农村土地任何形式的流转,但考虑到法制的程序合理——更遑论“真正的法治”——总要先修正1988年的宪法修正案,再改上位法即土地管理法,把“集体土地使用权可以依法转让”全盘拿下,再发文件也不迟。目前情况下,同地不同权,国有土地可转让,集体土地不可转让,才是违宪的非法现象。
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