作者：著名经济学家、东南大学教授　华生

　　在今天西方发达国家，尽管普遍实行土地私有制和市场经济，但建筑不自由早已是深入普通公民头脑的法治观念。

　　土地的所有权与开发建筑权分离，土地的开发使用是公权力而不是私权利，才是发达市场经济国家土地开发权分配和实施的真实情况。如果我们以为市场经济和私有产权就是我的土地我做主，并以此来指导我们的土地改革制度设计，那就完全走错了方向。

　　从真正法治的眼光来看，只有合法建筑与违法建筑之分，而没有什么小产权房与大产权房之别。中国城市中的违建特别是热点城市城郊的小产权房违建已 经相当严重，处理的原则和目的是要在考虑和尊重历史的情况下重建法治的权威，使得所有违建关联方都付出相应的代价，使违法者不得利、守法者不吃亏，从而以 儆效尤，真正遏制今后城乡违建的再生蔓延。这就像对违法犯罪也要区别情况处理，但你永远不能说让违法犯罪合法化吧？

　　中国的土地制度，特别是近年来越演越烈的土地财政制度，存在诸多重大缺陷，亟待全面改革。然而，土地作为外部性极强的特殊资源，在市场经济条件 下的配置有其特殊的规律。即使在发达的市场经济国家，土地的用途界定和建设使用，并不是如其他资源和商品那样，由产权人自己或他们之间的自由市场谈判决 定。而这一点是过去引进市场经济的教科书中并没有说明的。因此，误以为一般资源或商品市场的规律可以套用到土地资源配置上来，将会犯极大的错误。故我于 2013年11月7日在《上海证券报》发表了《土地制度改革的六大认识误区》一文，对当时风靡的土地改革口号提出了批评意见。十八届三中全会以后，政府主 管机构采取叫停小产权房发展等措施没有结束进而引起了不同的反响和更多争论。这种情况反映了人们对政策的认识和解读仍然有很大的分歧，也说明了土地制度改 革的高度复杂性和挑战性。最近，天则经济研究所“土地制度研究课题组”(以下简称“天则所课题组”)对我的六大认识误区一文提出了全面商榷的意见。这种公 开的批评和商榷是学术研究中切磋观点、搞清问题的好形式，由于类似天则所课题组的观点今天仍然相当流行甚或还是主流，因此有必要对土地制度改革的几个焦点 问题展开进一步讨论。

　　焦点分歧之一：土地的开发建筑是产权人的私权利还是社会的公权力

　　在这个问题上产生的混乱是当今在土地非农开发使用上所有分歧的根源。现在很多人，包括许多有影响的学者或官员都认为，在真正产权明晰的市场经济 中，在自己土地上搞开发建筑是所有者的权利，或者至少认为，只要符合大的区域用途规划，房子怎么建和建多大就是自己的事。天则所课题组显然是持这种立场 的。他们在商榷文章中说，农民利用自己的土地建设商品房满足市场需要，是所有者的天然权利。还有相当一部分人包括从西方学习回来的学者也强调，给农民以财 产权，直至私有产权，核心是给他们在自己土地上的建设权包括改变土地用途的权利，否则所谓的财产权也是空的。

　　那么，当代世界土地的产权乃至私有产权包括开发建筑权吗？回答显然是否定的。不错，在工业化之前的早期农业社会中，在乡村土地上盖房子确实曾是 所有者的自然权利。但其实在古代城市中就开始存在着不同形式的建筑管治。近代以来随着工业化城市化的发展，土地非农开发使用的社会性和外部性日益凸显。在 这种情况下，如果将土地的开发建筑仍然界定为产权人的权利，会造成巨大的社会负外部性。同时由于这种外部性影响的广泛分散和相互叠加，过高的交易成本使得 市场失灵。因此，至少从上个世纪初开始，西方各国都通过立法形式将土地开发建筑的权利与土地所有权分离。分区管治(Zoning Regulations)就是土地使用规划管理的一种主要形式。在分区管治中，土地被分为不同的用途或功能区，建筑的高度、密度和容积率都有相应的规定。 私有土地所有者既不能随意改变土地用途，也不能在给定的用途下随意建设或改变现有建筑物的结构，进行加建改建。我在《城市化转型与土地陷阱》一书中，曾专 列两章对法治的市场经济国家土地开发权与土地所有权分离的历史和法律实践进行了详细介绍。