□江苏经济报见习记者 沈玉青
许诺销售能否成为侵权免责的理由？非物质文化遗产传承发展再创作过程中的侵权行为该如何认定？面对美国337调查，企业又该怎样应对？……日前，在第23个世界知识产权日即将来临之际，江苏省知识产权2022年十大典型案件正式发布，案件涉及著作权、专利、商标、商业秘密等多个领域，其中新领域新业态下出现的新型侵权案件尤其引人注目。
破解难题，许诺销售不能免责
拜耳知识产权有限责任公司（以下简称拜耳公司）系“取代的噁唑烷酮和其在血液凝固领域中的应用”的发明专利权利人。其认为南京恒生制药有限公司（以下简称恒生公司）在官网和相关展会上许诺销售的“利伐沙班片”“利伐沙班片原料药”构成专利侵权，提出专利侵权纠纷处理请求。面对该案涉及的法律难题，南京市知识产权局积极研究后作出行政裁决，责令恒生公司删除官方网站上侵权宣传信息，停止许诺销售行为。该公司不服，认为其涉案产品并未处于可售状态，因此不构成许诺销售。即使构成许诺销售，其行为也符合专利法关于药品和医疗器械行政审批例外的规定，不构成专利侵权，故向法院提起行政诉讼。
一审法院认为，恒生公司通过网站、展会向不特定对象作出销售涉案产品的意思表示明确、具体，构成许诺销售行为，而许诺销售行为不属于专利法关于药品和医疗器械行政审批的侵权免责情形（Bolar例外），判决驳回恒生公司诉讼请求。最高法院二审维持。
“这是一起涉及专利法Bolar例外条款适用的典型案例。”业内人士解释说，Bolar例外条款旨在让仿制药企业可以提前启动研究及审批工作，从而缩短从专利药专利到期到仿制药上市销售的时间，惠及广大患者。正如法院判决指出，在适用专利法关于药品和医疗器械行政审批例外的规定时，要注意平衡专利权人和仿制药企之间的利益，既要保障社会公众在专利权届满后及时获得价格低廉的药品和医疗器械，也要避免削弱对专利权人合法权益的保护。该案对Bolar例外条款作出细化解释并明确了适用条件，对于鼓励医药领域发明创造、维护医药市场创新发展具有积极指引作用。
自写代码，网游私服难逃法网
玩家们都知道，《大话西游》游戏是网易（杭州）网络有限公司开发的一款知名游戏。2019年2月，网络上却出现一款未经软件著作权人网易公司授权的《大话西游》游戏“私服”《遮天西游》，通过玩家充值获利。经查，这款网游“私服”由段某明、王某彬、黄甲、郝某、黄乙、吴某共同出资，陈某辉提供技术支持，组织人自行编写代码开发，但未经网易公司授权使用了原版游戏中的人物形象、地图关卡等素材，架设了和原版游戏几乎一样的私服游戏。其中，人物、地图、宠物等素材资源是上述出资人从网络上购买的。《遮天西游》运行后的动态游戏画面与《大话西游》游戏画面一致。
2019年4月起，明知其为侵权游戏的刘某杰缴纳代理费9万元，成为《遮天西游》的总代理，先后发展多名二级代理，通过快手、微信、QQ等方式推广该游戏“私服”，吸引玩家充值。自2019年2月至2020年6月间，该游戏累计非法经营数额达1574.9万余元，情节特别严重。最终，上述被告都因侵犯著作权罪被判处四年四个月至七个月不等的有期徒刑，并处罚金。
该案被中宣部、全国“扫黄打非”办公室、公安部、最高检察院等四部委列为联合挂牌督办案件。业内人士表示，这是游戏私服类著作权犯罪中的一种新型犯罪形式，法院将其认定为对权利游戏的复制发行，是一种认定侵犯著作权罪的全新路径，也为加大网络游戏知识产权保护提供了实践探索。
主动出击，联手赢回美国市场
近年来，随着我国产业升级不断深入，“走出去”步伐逐步加快，在知识产权领域的竞争也日益激烈，针对我国企业的“337调查”数量呈上升趋势。2021年7月9日，意大利Copan ltalia S.p.A.和Copan Industries公司向美国国际贸易委员会（“ITC”）对“特定植绒拭子及其下游产品和方法”提出“337调查”立案调查申请，请求下达有限排除令及普遍排除令。8月27日ITC正式立案，启动了“337调查”，包括江苏省长丰医疗实业有限公司（以下简称长丰公司）、无锡耐思生命科技股份有限公司、百泰克生物技术有限公司3家江苏企业在内的6家中国企业被列名被告。
2021年7月13日，江苏省知识产权保护中心（以下简称江苏保护中心）在监测到这一美国“337调查”案后，第一时间对接企业需求，组织专家研讨，制定应对策略。“337调查”有着立案容易、处罚严、周期短等特点，此案若败诉，仅长丰公司平均一年损失就有约1.2亿美元。江苏保护中心持续跟进案件进展，现场进行应对指导，建议由长丰公司牵头其他被告联合应诉，积极号召未被列名被告的企业加入诉讼，形成了除湖南润美基因技术有限公司外5家企业在内的联合应诉联盟。
在江苏保护中心和海外纠纷应对指导专家的大力支持下，5家中国企业积极应对，主动出击，于2022年10月取得有利的胜诉终裁，重新赢得了美国市场。专家表示，该案是中国企业积极应诉和主动防御的典范，对中国企业应对美国“337调查”具有重要的借鉴作用。
