巩固和完善农村基本经营制度 ——刘振伟谈农村土地承包法修改
编者按：2017年11月第十二届全国人民代表大会常务委员会第30次会议第一次审议了《中华人民共和国农村土地承包法修正案（草案）》。2018年10月第十三届全国人大常委会第六次会议第二次审议了修正案（草案）。2018年12月29日第十三届全国人大常委会第七次会议第三次审议后通过了修正案。修正案重点围绕农村集体土地所有权、土地承包权、土地经营权“三权”分置，农村土地承包关系保持稳定并长久不变、土地二轮承包到期后继续延长，完善土地承包经营权权能，维护进城务工落户农民土地承包权益，保护妇女土地权益等重大问题作了修改。为了全面理解这一事关亿万农民的重要法律制度，本报约请十三届全国人大常委会委员、农业与农村委员会副主任委员刘振伟对法律修改作解读。
本报记者李飞周鹏飞
问：为什么要修改农村土地承包法？答：《中华人民共和国农村土地承包法》于2002年8月经第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过，自2003年3月1日起施行。2009年8月第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议作出决定，将法律中的土地“征用”修改为“征收、征用”。2017年11月第十二届全国人民代表大会常务委员会第30次会议第一次审议了《中华人民共和国农村土地承包法修正案（草案）》。2018年10月第十三届全国人大常委会第六次会议第二次审议了修正案（草案），2018年12月第十三届全国人大常委会第七次会议第三次审议后通过了修正案。
2002年的农村土地承包法，对稳定以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地承包经营权，维护农村土地承包经营权人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定，发挥了重大作用。实践证明，农村土地承包法确立的农村基本经营制度是符合国情的。农村土地承包法实施以来，我国经济社会快速发展。从宏观层面看，国家工业化、城镇化、信息化加速推进，对农业农村经济发展和农民增收提供了强有力支撑，但在土地、资金、劳动力等生产要素流动上，又对农业和农村经济发展提出新挑战。从农村内部看，随着农业农村现代化水平的提升，大量富余劳动力转移到城镇就业，各类新型农业经营主体大量涌现，土地流转面积扩大，规模化、集约化水平提高，土地经营方式呈现多元化格局。农业产业化、水利化、机械化、标准化及科技进步，都对完善农村土地制度提出新的要求。
党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央对稳定和完善农村基本经营制度、深化农村土地制度改革提出一系列方针政策，主要包括：在坚持农村土地集体所有的前提下，促使承包权和经营权分离，形成所有权、承包权、经营权“三权”分置、经营权流转的格局；维护进城务工落户农民土地承包经营权、宅基地使用权、集体收益分配权，依法规范权益转让；允许承包方以承包土地的经营权入股和发展农业产业化经营，探索承包土地的经营权融资担保；健全工商资本租赁农地的监管和风险防范制度，加强用途管制，严守耕地红线；建立完善土地承包经营权确权登记制度；保障农村妇女的土地承包权益；在农村集体产权制度改革中确认农村集体经济组织成员身份等。党的十九大报告进一步明确提出，“巩固和完善农村基本经营制度，深化农村土地制度改革，完善承包地‘三权’分置制度，保持土地承包关系稳定并长久不变，第二轮土地承包到期后再延长三十年”。
把被实践检验行之有效的农村土地承包政策及实践中的成功经验转化为国家法律规范，是完善农村土地承包法律制度首先要考虑的问题。适应农村生产力发展的新要求，稳定和完善适合国情的农村基本经营制度，保护农民的土地权益，是完善农村土地承包法律制度的基本出发点。
问：土地承包法这次修改了哪些内容？答：主要有九个方面的内容：
（一）明确了农村集体土地所有权、土地承包权、土地经营权“三权”分置
在2013年召开的中央农村工作会议上，习近平总书记指出，“要不断探索农村土地集体所有制的有效实现形式，落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权”。在中央全面深化改革领导小组第五次会议上指出，“要在坚持农村土地集体所有的前提下，促使承包权和经营权分离，形成所有权、承包权、经营权‘三权’分置、经营权流转的格局”。“三权”分置改革是继家庭承包责任制之后农村改革的重大制度创新，从理论和实践丰富了农村双层经营体制的内涵。家庭联产承包责任制实现集体土地的“两权”分离，主要解决调动亿万农民的生产积极性问题，“三权”分置主要解决农业适度规模经营、集约化经营及发展现代农业问题。目前农村已有30%以上的承包农户在流转承包地，流转面积4.79亿亩。党的政策具有重要的法源地位，需要在法律中科学界定集体土地所有权、土地承包权、土地经营权的内涵、权能及相互关系，确立土地经营权的法律地位。
1.集体土地所有权
农村集体土地所有权是经历了土地改革、初级社、高级社、人民公社等发展阶段，由自然资源与国家、集体长期投入形成的。我国宪法规定，“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有”。物权法规定，农村集体土地“属于本集体成员集体所有”。农村集体经济组织或者村委会代表集体经济组织行使所有权，享有对土地占有、使用、收益和处分的权利。我国农村集体土地所有权集体所有制同全民所有制一样，是社会主义经济制度的基础。修改土地承包法，需要与宪法及相关法律衔接好。
农村改革初期，土地承包经营权是按照债权思路设计的，村集体与农户签订承包合同，通过契约明确集体与农户的权利义务。为了防止长期形成的“计划体制”“公社体制”的惯性影响，当时的立法倾向是防止集体所有权侵犯土地承包经营权。2007年制定的物权法，将土地承包经营权界定为用益物权，集体所有权侵犯承包经营权的问题从法律上得以解决。这次修改土地承包法，立足于坚持集体土地所有权制度，清晰界定集体土地所有权与土地承包经营权的权利内容，防止集体土地所有权虚置，做到权利平衡、不相互挤压。
原土地承包法将集体土地所有权的权利内容界定为发包权、监督权、管理权及法律、法规规定的其他权利。修改后的土地承包法，对集体经济组织在土地发包、土地流转、土地用途管制、土地合理利用、土地经营权融资担保管理等方面的权利进一步细化（十四条、四十五条、四十六条、四十七条、六十四条）。
2.土地承包权
土地承包权是承包地流转后从土地承包经营权中分置出来的，农户拥有土地承包权是农村基本经营制度的基础。实践中，取得承包权有两个条件：具有本集体经济组织成员资格（成员属性）；与发包方签订了承包合同，获得了承包地（财产属性）。
土地承包经营权与土地承包权的权利主体都是土地承包方。承包方的权利：一是承包期限内使用承包地，自主组织生产经营和处置产品的权利；二是承包期内出租（转包）、互换、转让、入股、交回承包地获得收益的权利；三是承包地被征收、征用、占用获得补偿的权利；四是承包期内承包人应得的承包收益可以依法继承，林地承包人死亡，其继承人可以在承包期内继承承包等。土地承包经营权互换、转让须在集体经济组织内进行，互换是为了方便耕作，转让是放弃土地承包经营权，发包方需要与新承包方重新确定承包关系（十七条、二十七条、三十条、三十二条、三十三条、三十四条、三十六条）。
在承包地未流转的情况下，承包方拥有土地承包经营权，既承包又经营（2017年约占全国承包农户的70%，承包土地的65%）。在承包地流转的情况下，承包方拥有土地承包权，只承包不经营，经营权流转给了第三方（目前约占全国承包农户的30%，承包土地的35%）。流转是土地承包权设立的前提。如果承包方与第三方的土地流转合同到期，承包方仍享有土地承包经营权。土地承包权权能中的收益权和受限定的处分权（可以收回土地经营权但不能买卖承包地）是现实存在的，不是虚置的权利。
3.土地经营权
承包方采用出租（转包）、入股等方式将承包地流转给第三方使用后，土地经营权转移。保障土地经营权人依法享有的合法权益，规范流转行为，是完善农村土地承包法律制度的一个重点，也是农村基本经营制度的与时俱进。
土地经营权人的权利：一是按照合同使用流转的承包地，自主开展生产经营并取得收益（三十七条）；二是因改善生产条件、提高生产能力获得相应补偿（四十三条）；三是经承包方同意并向发包方备案，可以用土地经营权设定融资担保（四十七条）；四是经承包方同意并向发包方备案，可以再流转土地经营权等（四十六条）。土地经营权人承担的义务：支付土地流转对价，不改变流转土地的农业用途和连续两年以上弃耕抛荒，不破坏农业综合生产能力和土地生态环境等（四十条、四十二条）。
在起草中，对“三权”分置的法律表达有四个方面的争论：
一是土地经营权的性质是什么？第一种观点认为，土地经营权是用益物权，是承包户将承包地流转给第三方后，第三方主体享有使用、收益、有限处分的一种用益物权，这种权利能够交易、具有使用价值和交换价值。第二种观点认为，土地经营权是依租赁合同而产生的债权。土地承包方与受让方通过合同约定权利义务，其对抗性、转让性、存续期限等符合债权特征。第三种观点认为，物权以长期存续为原则，建立在租赁合同基础上的土地经营权，期限长可视为物权，期限短则可视为债权，不能绝对化。第四种观点认为，土地经营权是实行物权保护的债权。鉴于对土地经营权性质见仁见智，这次修改农村土地承包法，以解决实践需要为出发点，只原则界定了土地经营权权利，淡化了土地经营权性质。但是，对原始取得的土地经营权和继受取得的土地经营权，在权能上还是做了些区分。
二是取得土地经营权要不要登记？土地经营权的取得，自流转合同成立时生效。合同是当事人之间的一种合意，登记不是生效要件。登记主要针对物权变动，物权法定，不由当事人随意设定，物权变动时，需要将物权变动的事实公示，目的是防止第三人遭受损害，保障交易安全。取得土地经营权是否登记，这次修改采取了登记对抗主义而不是登记设立主义。土地经营权流转期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人（四十一条）。
三是土地承包经营权的概念要不要保留？在征求意见过程中，有观点提出取消土地承包经营权概念，用土地承包权取而代之。这次修改，没有采纳这种观点。2016年4月25日，习近平总书记在农村改革座谈会上指出，“建立土地承包经营权登记制度，是实现土地承包关系稳定的保证，要把这项工作抓紧抓实，真正让农民吃上‘定心丸’”。第十二届全国人民代表大会第五次会议通过的民法总则规定，“农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的，为农村承包经营户”。为此，农村土地承包经营权的概念继续保留。
四是“两权”分离与“三权”分置是什么关系？土地集体所有权与承包经营权是承包地处于未流转状态的一组权利，是“两权”分离。土地集体所有权与土地承包权、土地经营权是承包地处于流转状态的一组权利，是“三权”分置。两组权利关系并行不悖。
（二）明确了农村土地承包关系保持稳定并长久不变
落实中央关于农村土地承包关系保持稳定并长久不变的决策，确保农村土地承包制度改革于法有据，是修改农村土地承包法要考虑的又一重要问题。
2008年，党的十七届三中全会决定提出：“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”。2015年，中共中央《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》提出，“抓紧修改农村土地承包方面的法律，明确现有土地承包关系保持稳定并长久不变的具体实现形式”。土地承包关系从“长期稳定”到“长久不变”，目的是给土地承包经营权人稳定的经营预期，巩固和完善农村基本经营制度。
起草中，对于长久不变的涵义有三种理解：第一种认为是保持土地集体所有、家庭承包经营的基本经营制度长久不变。第二种认为是二轮土地承包或经过确权后的地块、面积固化到户，不再设立期限，长久不变。还有观点认为，问题的实质是土地公平而有效率的承包使用，社会矛盾少，长久不变不是固化。
从大量调查研究看，赞同第一种认识的占绝大多数。认为，土地承包不设期限会强化农民土地“私有”观念，存在改变农地用途、弃耕撂荒、在承包地上建房、买卖土地（实质上是买卖土地承包权）及土地兼并之忧，增加管理难度，因土地问题产生的两极分化以及社会问题将难以避免，并且影响适度规模经营和集约化经营。土地承包不设期限也不利于化解社会矛盾，会阻塞解决相关问题的途径。土地承包不设期限还会在操作层面带来新问题，如土地流转的期限，融资担保的期限，征收、征用、占用土地的补偿，国家、集体投入的农田水利工程的产权界定及管理使用等，都会遇到缺乏依据问题。另外，土地承包经营权已同建设用地使用权、水域滩涂使用权等法定为用益物权并被社会接受，如果将土地承包经营权调整为无期限物权，会引起概念混乱及法律间的冲突。这次修改，采纳了第一种观点的思路（二十一条第一款）。
（三）明确了第二轮土地承包到期再延长三十年党的十九大报告提出，第二轮土地承包到期后再延长三十年，修正案及时将这个重大决策转化为法律规范。这样规定，既体现土地承包关系稳定的主基调，又有利于处理坚持土地集体所有与保护农民财产权的关系，有利于处理土地承包制度稳定与完善的关系，有利于处理土地流转、适度规模经营与化解人地突出矛盾的关系。耕地承包再延长三十年，综合考量了土地适度规模和集约化经营、发展现代农业、城乡人口结构大变动的宏观背景和保障农民享有平等的土地权利等多种因素，符合农村实际，与建国百年的奋斗目标也是契合的。习近平总书记2017年10月19日在参加党的十九大贵州代表团审议时说，“确定30年时间，是同我们实现强国目标的时间点相契合的。到建成社会主义强国时，我们再研究新的土地政策”。草地、林地二轮承包期届满后，按照相关规定继续延长（二十一条第二款）。
（四）明确了维护进城落户农民的土地承包经营权
原农村土地承包法规定，“承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地”。
党的十八届五中全会决定提出，“维护进城落户农民土地承包权、宅基地使用权、集体收益分配权，支持引导其依法自愿有偿转让上述权益”。修正案按照党的十八届五中全会精神作了衔接。
2018年，进城务工农民约有2.8亿人，其中1.1亿在乡内务工，亦工亦农；1.7亿在乡外务工，离土离乡。近些年每年进城落户大约1500万-1600万人。由于历史形成的城乡二元结构，城乡居民在经济权利实现上差别较大，农民形式上落户城市，但要完全融入城市将是长期的历史过程。进城务工落户农民在承包期内的土地承包经营权、宅基地使用权和集体收益分配权，是基于其集体经济组织成员身份享有的财产性权利，在农民落户就业还处于不稳定状态时，不能剥夺其享有的上述权利。
对此，在制度设计上把握了三个原则：第一，承包期内，农民进城落户，无论是部分成员或者举家迁入，都不以退出土地承包权为前置条件，稳定是主基调。第二，承包期内，农民全家在城镇落户后，引导支持其依法自愿有偿转让承包地或流转土地经营权。第三，把是否交回承包地的选择权交给进城落户农民和其原所在的集体经济组织，不代替农民和集体经济组织选择。从地方的试验看，只要补偿到位，自愿转让土地承包权是可以做到的，少数人交回承包地也是有的，补偿水平成为能否顺利转让或是否交回承包地的关键（二十七条）。
（五）明确了土地经营权可以融资担保
党的十八届三中全会决定提出，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能。2015年12月27日，第十二届全国人大常委会第十八次会议决定，授权国务院在北京大兴区等232个试点县（市、区）行政区域，暂时调整实施物权法、担保法关于集体所有的耕地使用权不得抵押的规定，至2018年12月31日试点结束。
以承包地的土地经营权作为融资担保标的物，是以承包人对承包地享有的占有、使用、收益和流转权利为基础的，满足用益物权可设定为融资担保标的物的法定条件。随着土地承包经营权确权登记、农村土地流转交易市场完善，将承包地的土地经营权纳入融资担保标的物范围水到渠成。以承包地的土地经营权为标的物设定担保，当债务人不能履行债务，债权人依法定程序处分担保物，只是转移了承包地的土地经营权，实质是使用权和收益权，土地承包权没有转移，承包地的集体所有性质也不因此改变。
第三方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，也可以向金融机构融资担保。由于各方面对继受取得的土地经营权是物权还是债权有争议，是作为用益物权设定抵押，还是作为收益权进行权利质押，分歧很大。立法不陷入争论，以服务实践为目的，使用了土地经营权融资担保概念，这是抵押、质押的上位概念，将两种情形都包含进去，既保持与相关民法的一致性，又避免因性质之争影响立法进程（四十七条）。
（六）明确了承包经营权的入股权能
党的十八届三中全会决定提出，“允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营”。2014年11月，中办、国办《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》提出，“引导农民以承包地入股组建土地股份合作组织”，“允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营”。
对于农村土地承包经营权入股，原土地承包法是将家庭承包方式和“四荒地”招标、拍卖、公开协商承包方式分开处理的。对于家庭承包方式取得的承包地，原土地承包法将入股限定在承包方自愿联合从事农业合作生产的范围。对“四荒地”的土地承包经营权，原农村土地承包法规定可以采取入股方式流转。这次农村土地承包法修改，增加了承包方可以采用入股的方式流转土地经营权的规定，但需向发包方备案。
承包地的土地经营权采取入股方式流转，与原法规定的土地承包经营权入股发展农业合作不同，前者宽泛，包括入股法人企业，后者是入股组建土地股份合作社；前者的治理结构可以是公司制，后者是股份合作制，是特殊的法人治理结构；承包地的土地经营权入股法人企业后，能处置的只是承包地的土地经营权，土地承包权仍归承包方，集体土地所有权也不改变。对此，土地承包法仅作原则性规定，给实践留出空间，以后总结经验并制定配套规定，同时注意与公司法等法律对接好（三十六条）。
（七）明确工商企业流转土地经营权的准入监管近年来，一些工商企业投资农业，通过流转农民承包地，从事规模化经营，推动了农业结构调整，提高了农业生产力水平，但也出现借农业产业化经营之名行圈占农村土地之实，违法违规进行非农、非粮化建设，影响国家粮食安全和主要农产品供给的问题。对于工商企业进行农业产业化经营，一方面要鼓励，一方面要求严格工商企业流转土地经营权的准入监管，总的要求是不得改变土地集体所有权性质、不得改变土地用途、不得损害农民土地承包权益。
土地承包法规定，县级以上地方人民政府应当建立工商企业等社会资本流转土地经营权的资格审查、项目审核和风险防范制度，本集体经济组织可以收取适量管理费用。上述规定，目的是加强农地用途管制和保护农民流转土地经营权的权益，是规范而不是堵，允许工商企业进入农业提升集约化经营水平的方向没有改变。当然，要禁止借机设置门槛搞权力寻租（四十五条）。
（八）明确妇女土地承包权益的保护
原农村土地承包法中对保护妇女土地承包权益已有规定。现实中侵害妇女土地承包权益，表现为通过制定村规民约，对结婚、离婚或丧偶妇女（包括入赘男）的土地承包权益、集体经济收益的分配权益等进行限制。农村土地承包是按户承包，按人分地，妇女出嫁前，是具有土地承包经营权的家庭成员。妇女如在婚入地未取得承包地，按照原农村土地承包法的规定，婚出地的发包方不得收回其承包地。如果婚出地家庭兄弟姐妹分家析产，出嫁女依然享有原家庭承包土地的财产权益。这次修法进一步明确，农户内家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益。土地承包经营权证或者林权证应当将具有土地承包经营权的全部家庭成员列入（十六条、二十四条）。
这个问题还涉及村民委员会组织法和妇女权益保障法。两法规定，“村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容”。“任何组织和个人不得以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由，侵害妇女在农村集体经济组织中的各项权益。因结婚男方到女方住所落户，男方和子女享有与所在地农村集体经济组织成员平等的权益”。对上述规定，在修改相关法律时增加法律责任，将违反法律规定的村民自治章程和村规民约及村民会议或者村民代表会议决定，明确为侵害妇女土地承包权益的违法行为；建立对村规民约的审查机制，规定乡镇政府依法对村民自治章程和村规民约的备案审查，对出现侵害妇女承包权益的及时责令改正；完善救济途径，赋予妇女向人民法院申请撤销侵害妇女承包权益的村民自治章程、村规民约及村民会议或者村民代表会议决定的权利等。
（九）授权确认农村集体经济组织成员身份
有意见提出，应在农村土地承包法中对农村集体经济组织成员身份认定做出规定。因为只有具有农村集体经济组织成员身份，才拥有土地承包经营权，丧失成员身份，就不再享有土地承包经营权。随着第二轮土地承包陆续到期，农村集体经济组织成员身份确认问题已十分迫切。
鉴于自人民公社制度解体以来，集体经济组织成员身份边界不清问题由来已久，十分复杂。经反复权衡，修正案只作出衔接性规定，对确认农村集体经济组织成员身份的原则、程序等留给其他法律或法规具体规定（六十九条）。
问：这次修改土地承包法坚持了什么原则？
答：农村土地制度涉及亿万农民的切身利益，十分重要。修改农村土地承包法坚持了三条原则：一是坚持农村土地的集体所有性质不动摇。习近平总书记指出，“不管怎么改，不能把农村土地集体所有制改垮了，不能把耕地改少了，不能把粮食生产能力改弱了，不能把农民利益损害了”。这“四个不能”，是完善农村土地承包法律制度的主基调。二是处理好稳定与完善的关系。不利于农村社会稳定的不改，分歧意见较大的不改。三是处理好体现发展趋向与循序渐进推进的关系，对看不清楚的事不操之过急。土地承包制度的完善要与未来的农业经营方式相适应，从小规模的家庭分散经营，到适度规模的家庭农场或者专业合作社经营，再到专业化、现代化的综合性经营，最终形成农工商一体、一二三产融合发展的现代农业基本经营方式，需要与之相配套的土地制度相适应。我国仍处在人口从农村向城镇转移的社会结构调整期，需要多少年才能稳定下来，还看不清楚。农村集体产权制度改革正在深化，土地制度是农村集体产权制度的核心，需要协调配套。因此，一个符合国情的农村土地制度的最终完善，将是一个历史过程，不可能毕其功于一役。
